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[6]此时宪法乃至合宪性解释没有出场的必要,更不存在抵触的问题。
判断出了其他利害关系人,实际也就找到了相对人——两者都是行政法上利害关系下的双方主体。例如,参见陈征:宪法中的禁止保护不足原则——兼与比例原则对比论证,《法学研究》2021年第4期,第55—72页。
其次,基于依法行政的基本原理,行政行为应当对哪些利害关系进行调整,当然需要根据它所依据的行政法律规范进行分析(对比行政行为事实上对哪些利害关系进行了调整从而审查合法性),通过行政法律规范的规范结构对利害关系予以类型化,但此时若没有基本权利的参与,那么这种利害关系的析出恐怕是一头雾水。即便是加强宪法的说理性,也是合宪性解释的功能,应当放入合法性审查的框架中。第三步,在实体审查时,必须依据比例原则,通过防御权—国家保护义务的调整来判断是否构成侵权(实质合法性)。第二种是水平复合形态的利害关系网。[4]与民法不同,行政法律规范的实定法外观缺乏权利规范,更多的是行为规范、程序规范与组织规范,如何判断其与宪法基本权利抵触,存在解释学疑难。
基本权利的直接适用虽存在法理错误,但基本权利间接适用的方法既在法理上不存在疑问,且现实司法中通过宪法说理等功能也具备可操作性(可行性),更重要的是,这种间接适用也恰好可以解决保护规范理论的种种诟病(必要性)。明确了这一点就可以对行政行为的违宪性问题予以清晰的解答。实定法上对第三人的表述方式是其他利害关系人而不是利害关系人——难道行政行为的相对人不是利害关系人吗?正因为行政行为的相对人本来就是利害关系人,所以实定法用语在描述第三人的时候会采用其他与行政行为有利害关系这样的表述。
第二级关系是因将收归的国有土地出让给开放商(《城市房地产管理法》第2章),开发商获得的土地经济利益与抽象的国有土地资源损失形成相反利害关系。这种其中非常关键的是行政行为的相对人与其他与行政行为有利害关系的公民两组词的解释。[30]而这种基本权利个别介入,通过价值排序的思考方式正是诞生在这种背景之下,是对基本权利与行政法权利关系的最朴素也最简洁的理解。问题是前阶段利害关系中的利害关系人是否可以就后阶段行为起诉,主张自己的原告资格?从基本权利辅助分析的角度出发,这应当是不存在疑问的——因为行政法律规范本身就是根据多样的行政任务,调整、均衡、差异乃至分化基本权利而得来,既然不同的权利是基于同一个目的复合而成的权利义务束也即利害关系网,那么行政主体必然需要根据这一张利害关系网综合作出利害调整。
宪法上自由权与法律的基本结构是:宪法保障私主体的自由权,但下位法为保护他人、集体与公共利益(《宪法》51条)对自由权予以一定程度的限制(基本权利侵害),因而基本权利教义学上需要讨论自由权限制的正当化问题。因此,判断原告资格最先、也最根本的是要判断与行政行为有利害关系,而不是立刻识别谁的合法权益受到了行政行为侵犯,逻辑顺序是先判断利害关系再从利害关系中分析谁可以起诉、谁不可以起诉。
[3]此处不再赘述,仅就过去并没有重视或亟待明确的两个问题予以分析。此时,需要做的就是将客观的行政法律规范分解为主观的行政法律关系,也即权利义务关系。[37]行政主体作出或不作出行政行为的目的是利害调整,行政行为本身也即是一种运用公权力进行利害调整的行为——即对社会主体之间的私益与公益关系进行各种各样赋予利益(利)与减损利益(害)的调整。另外,侵害性的事实行为也存在国家赔偿法的违法侵权框架进行评价,基本权利问题是国家赔偿法背后的原理。
第三种情况,行政法律规范既没有明确保护也没有限制、否定某种权利(用语模糊)——这种场合应当是最常见的。基本权利直接适用论不仅不能克服,且面临更胜于保护规范理论的不确定性与不稳定性问题。[38]参见黄宇骁:行政法上的客观法与主观法,《环球法律评论》2022年第1期,第141—144页。[15]这种状况不仅在我国,在比较法史上也有着强大的影响——如德国20世纪六十年代以来,为克服保护规范理论权利导出的疑难性与不确定性问题,许多学者积极提倡宪法基本权利在行政法上的作用,一时间形成了一股有力学说。
事实上,比较法史上并非没有人对此进行过努力。[8]参见王天华:主观公权利的观念与保护规范理论的构造,《政法论坛》2020年第1期,第44页。
另一方面,现实中当然存在不依据任何法律、法规、规章的行政行为,这些行为由于没有任何法律规范可以适用,所以面临和宪法的直接对决,但此时依然需要分情况讨论。[24]参见张翔:《基本权利的规范建构》,法律出版社2017年版,第72—112页。
[36]黄宇骁:行政诉讼受案范围与原告资格关系之辨,《政治与法律》2021年第2期,第113页。[33]参见黄宇骁:行政诉讼原告资格判断方法的法理展开,《法制与社会发展》2021年第6期,第89—94页。[16]最激进的学者是米迦勒·霍夫曼(Michael Hoffmann)。[5]结合保护规范理论,分以下四种情况予以讨论,以展示行政法律规范抵触宪法的两种类型。外侧效力与内侧效力的关系是:若行政行为依据的法律规范抵触宪法,则保护规范标准不适用,基本权利发挥行政法外效力。(三)中等间接效力:基本权利个别介入基本权利个别介入的思考方式是间接效力的折衷立场,简单来讲即重视基本权利对某种利益的价值位阶作用,将公民或原告的被侵害权益比照基本权利进行重要度排序,如果是特别重要的所谓基本权利法益则可直接抬升其地位,即便成文法字面表述不够清晰,仍可宽松、柔软地认定为行政法上的合法权益或承认诉权。
例如,《出租汽车经营服务管理规定》第13条采用招投标方式的出租车经营权许可制度,竞争性许可申请人(投标人)之间因出租车经营权这一有限地位分配归属问题对立,投标人甲、乙、丙等之间利与害因中标归属问题相互对立。[22]正因为如此,发挥基本权利的行政法内效力其好处不言而喻——单纯解释行政法律规范遇到的各种模糊性,可以通过宪法基本权利的价值辐射作用来消解。
上述第一种情况在现实中较为少见,但第三种情形应当是最常见也最普遍的行政法律规范现状,因而基于保护规范标准解释、论证甚至争辩行政法应当在保护什么样的权益,应当在调整什么样的利害关系几乎是法律适用过程中永恒的主题。对此,一种称为利害调整的行政法学基础理论可以提供分析工具。
行政法中公民向行政主体主张的权利都是基本权利,行政诉讼中原告的权利侵害全部都是基本权利侵害。土地征收形成的相反利害关系是手段一,而土地出让的相反利害关系是手段二,最终通过房地产开发而保障城市发展建设才是最终目的。
行政法律规范的利害调整呈现手段与目的关系,即手段1、手段2、手段3……目的或者一级关系、二级关系、三级关系……这样的垂直顺序,因而称之垂直复合。这种思考方式受基本权利体系思维影响,[24]标志着行政法解释的全面宪法化。例如,一项行政许可的授予或吊销,固然会影响到许可相对人,同时也影响到许可的相关人(同业竞争者、上下游经营者等),但更可能是为了维护某种公共利益,甚至减损了某些集体利益——如大型公共设施建设工程许可的作出会影响附近成片区居民的生活环境权益。事实上,尽管宪法与行政法都是调整国家与公民关系的公法规范,但仔细考察国家的意义有巨大不同。
[36]这种迂回的解释方法与一般认为的《行政诉讼法》第25条第1款是原告资格条款的立场不符。换句话说,行政主体是基于公民甲与一般社会公众的利害调整或公民甲、被害人乙与一般社会公众的利害调整而对甲作了行政行为。
然而如上文所述,我国实定法上可以用作为法源之一的行政法基本原则——依法行政原则进行评价,导致无效的法律后果。再譬如,《房地产管理法》第9条城市规划区内的集体所有的土地,经依法征收转为国有土地后,该幅国有土地的使用权方可有偿出让至少包含三级关系:第一级关系是村民土地使用权损失与城市开发利益形成了相反利害关系(《土地管理法》第45条第1款)。
根据最高人民法院的判例与相关学者整理,运用保护规范理论判定原告资格需要经过三阶段要件:公法规范要件、法定权益要件与个别保护要件。如此一来,立法者的所谓形成自由或形成空间在何处呢?[27]毕竟,一旦落入基本权利的保护范围,是不是行政法上的权利就已经决定了,行政法律规范的作用仅仅是对权利的内容进行具体化而已。
上文基于《行政诉讼法》第25条第1款的解释,首先明确了原告资格判定的第一步工作,即分析行政行为依据的法律规范在调整哪些利害关系,并结合相关法条与实例对利害关系予以了类型化分析。倘若法律规范合宪,亦或者放弃评价法律规范的合宪性,直接越过下位法适用基本权利依然会引起双重适用的疑难。第三,当通过行政法律规范析出行政法权利时(保护规范理论),有两种基本的情况。相反利害关系可谓是占了行政法上利害关系的绝大多数。
然而,同作为调整国家与私人公民间关系的宪法难道不可以直接适用在公法的另一分支行政法上吗?这种直接适用的观点就意味着,可以直接依据宪法基本权利导出公民的行政法权利,向行政主体主张保护。例如,《价格法》上规定的价格规制,如果价格规制措施对市场同类型竞争者给予差别待遇,甲商品被纳入了价格规制,而乙商品却依然可以自由定价,此时甲与乙基于公平竞争形成互换利害关系。
(二)外侧效力类型Ⅱ:基本权利的直接效力此处所称的基本权利直接效力是指:当存在行政法律规范的适用,且行政法律规范亦不违反宪法,基本权利依然可以对行政权的行使发挥直接效力吗?也即典型的依法行政与依宪行政双重适用问题。因此,无论从文义解释还是历史解释上看,我国现行法上行政行为相对人与第三人都是利害关系人,都应当统一在利害关系的解释框架下判断诉权,并不存在割裂理解的必要。
[44]例如,参见刘权:均衡性原则的具体化,《法学家》2017年第2期,第17—30页。对此,基本权利就可以起到价值明确作用——当这种利益属于宪法上特别重要的基本权利法益时,如身体、生命、健康、安全等属于价值位阶特别高的基本权利利益,则原则上属于无法被公益所吸收的特别保护的个人利益,应当较为宽松地认定保护性。
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